El següent artícle de Miguel Rodríguez Blanco, Catedràtic de Dret Eclesiàstic de la Universidad de Alcalá, fou publicat el 9 de desembre de 2022 en Nueva Revista. 

El passat 18 de novembre de 2022 el Poder Judicial feia pública la notícia que el Tribunal Superior de Justícia de Navarra havia pres la decisió de plantejar una qüestió d'inconstitucionalitat sobre la norma que prohibeix subscriure concerts educatius amb els centres que adopten sistemes d'educació diferenciada per raó de sexe. Les reaccions de tot signe no es van fer esperar. Els partidaris de la inconstitucionalitat de la mesura celebraven la decisió com un triomf de les seves tesis, com si el dubte del tribunal navarrès ja comportés la confirmació dels seus postulats, mentre que els defensors de les normes que exclouen dels concerts els centres que separen els seus alumnes en funció del sexe, criticaven la postura de l'òrgan judicial, com si no fos legítim, tan sols, tenir dubtes sobre això.

La decisió del Tribunal Superior de Justícia de la Comunitat Foral no posa el Tribunal Constitucional davant d'una tessitura nova, sinó que s'ha de sumar als recursos d'inconstitucionalitat que els grups parlamentaris Popular i Vox van presentar, entre altres preceptes, contra la redacció que la Llei Orgànica 3/2020, de 29 de desembre (d'ara endavant, LOMLOE) va donar a la disposició addicional vint-i-cinquena de la Llei Orgànica 2/2006, de 3 de maig, d'Educació, conforme al primer apartat de la qual “a fi d'afavorir la igualtat de drets i oportunitats i fomentar la igualtat efectiva entre homes i dones, els centres sostinguts parcialment o totalment amb fons públics desenvoluparan el principi de coeducació en totes les etapes educatives, de conformitat amb el que disposa la Llei Orgànica 3/2007, de 22 de març, per a la igualtat efectiva de dones i homes, i no separaran l'alumnat pel gènere”. Convé recordar que l'article 13.2 de la Llei 15/2022, de 12 de juliol, integral per a la igualtat de tracte i la no discriminació, disposa que “en cap cas, els centres educatius que excloguin de l'ingrés en aquests, discriminant-los, a grups o persones individuals per raó d'alguna de les causes establertes en aquesta llei, es poden acollir a qualsevol forma de finançament públic”. Aquest precepte també ha estat recorregut pel grup parlamentari Vox davant del Tribunal Constitucional.

Hi ha temes jurídics particularment sensibles. L'educació n'és un. No és cap novetat afirmar que l'article 27 de la Constitució Espanyola de 1978 (d'ara endavant, CE) es va forjar sobre la base d'un acord delicat i inestable de mínims. Les controvèrsies i polèmiques que han envoltat totes les lleis educatives que han desenvolupat aquest precepte és una palpable manifestació que va reflectir un compromís merament conjuntural i que cada tendència política vetllava armes en espera del desenvolupament legislatiu necessari.

Llibertats públiques educatives

El tema de l’educació diferenciada no és un dels més importants en el context del model educatiu. Són pocs els centres, al conjunt del sistema, que adopten aquest enfocament pedagògic. Hi ha altres temes, com el règim jurídic dels centres concertats, els continguts curriculars de l'ensenyament bàsic i obligatori, la llengua utilitzada a les aules, les competències autonòmiques o l'ensenyament de la religió, que tenen més transcendència. Ara bé, en el debat sobre l'educació diferenciada convergeixen algunes de les qüestions principals que afecten les llibertats públiques educatives, per la qual cosa convé situar correctament els termes d'allò que està en joc.

És gairebé un lloc comú dir que quan s'aborda l'abast del dret a l'educació i el contingut de la llibertat d'ensenyament, els postulats ideològics afloren immediatament. En concret, sembla que en el tema de l'educació diferenciada és obligat posicionar-se a favor o en contra. Un cop fixada aquesta posició de partida, la tasca de l'especialista jurídic que s'aproxima a aquesta qüestió consistiria a cercar arguments per desqualificar la postura contrària i carregar de raons la pròpia. En general, aquesta no és la funció del jurista. Almenys, la de l'investigador que analitza la realitat i les normes per oferir judicis ponderats que permetin valorar adequadament les diferents posicions i maximitzar els drets fonamentals que proclama l'ordenament jurídic.

Si ens situem en el pla estrictament tecnicojurídic, es podria afirmar que estem davant d'un tema resolt. En dues sentències del 2018, la 31/2018, del 10 d'abril, i la 74/2018, del 5 de juliol, el Tribunal Constitucional va fer tres afirmacions:

a) primera, que els centres amb sistemes d'educació diferenciada per raó de sexe no estan prohibits per la CE, sempre que compleixin una sèrie de requisits que se sintetitzen a l'equivalència de continguts i mitjans;

b) segona, que és constitucional que aquests centres formin part del sistema de concerts educatius i rebin finançament públic;

c) tercera, la impossibilitat d'excloure aquests centres del sistema de concerts únicament per raó que adoptin un sistema d’educació diferenciada.

És cert que aquests pronunciaments del màxim intèrpret de la CE van estar lluny de la unanimitat. Totes dues sentències van comptar amb vots particulars discrepants que qüestionaven tant la conclusió del tribunal com l'iter argumentatiu seguit. Algun d'aquests vots, incisivament crític amb la majoria, va rebutjar de manera contundent l'educació diferenciada, qualifica com un model de segregació contrari tant al dret a la igualtat i a la no discriminació com a l'anomenat ideari educatiu constitucional que recull l'article 27.2 CE. Altres magistrats, menys contundents en les postures de rebuig d'aquest model pedagògic, es van limitar a discrepar de la possibilitat que aquests centres rebin fons públics, però no van qüestionar la seva admissibilitat al nostre sistema educatiu.

No deixa de sorprendre que la LOMLOE arraconés les tesis del Tribunal Constitucional, quan entre aquests pronunciaments i la gestació de la llei havia passat un període de temps curt, sense que fos possible al·legar canvis socials o jurídics que justifiquessin la mesura legislativa. Sembla més aviat que el legislador va adoptar una contramesura perquè no estava d'acord amb les conclusions del garant de la constitucionalitat. En bona lògica, el Tribunal Constitucional s’hauria de pronunciar ara a favor de la inconstitucionalitat de l’exclusió dels centres d’educació diferenciada del sistema de concerts. Però és evident que res no li impedeix canviar de postura i a ningú se li escapa la seva situació de paràlisi en temes controvertits pendents de decisió, ni el procés de renovació en què es troba immers. Un reequilibri de les tendències dels magistrats podria afavorir un canvi de postura que matisés o corregís les seves tesis del 2018. Els pronunciaments dels tribunals no són inamovibles i la recíproca influència entre el dret i la societat comporta la permanent evolució de l'ordenament jurídic. Si aquesta afirmació és indiscutible, també ho és que el contingut essencial dels drets fonamentals no hauria de quedar exposat als vaivens de la política i als equilibris de les majories parlamentàries.

La veritat és que la postura del Tribunal Constitucional sobre l'educació diferenciada ha estat objecte de fortes crítiques i diverses veus han denunciat que es va excedir en els pronunciaments fins al punt de convertir en regla general el que hauria de ser una excepció autoritzada amb estrets marges. Una cosa així com una completa inversió dels termes: de ser l'educació diferenciada una mica excepcional subjecta a límits estrictes, es va passar a declarar la impossibilitat d'excloure aquests centres del sistema de concerts educatius.

Fallades trobades a la postura del Tribunal Constitucional

Vegem quins són els temes pendents i les fallades trobades per la doctrina jurídica a la postura del Tribunal Constitucional:

1r. El Tribunal no s'ha pronunciat sobre si la coeducació o l'educació mixta constitueix una exigència constitucional en el cas de l'educació pública. No és imprescindible abordar directament aquesta qüestió per respondre la pregunta de si són constitucionals els centres privats que separen els alumnes en funció del sexe, però no falten veus que reclamen un posicionament sobre aquest tema de l'intèrpret de la Constitució per erradicar qualsevol dubte sobre això .

2n. Hi ha contradiccions respecte al fonament jurídic de l'educació diferenciada. S'acusa al Tribunal Constitucional que a la sentència 31/2018 va situar aquest tema a l'article 27.6 CE, la llibertat de creació de centres pels subjectes de Dret privat, mentre que a la 74/2018 el va fonamentar a l'article 27.3 CE, el dret dels pares a escollir l’educació religiosa i moral que haurà de donar-se als seus fills. Cal tenir en compte que la primera de les sentències resol un recurs d'inconstitucionalitat que qüestionava la conformitat amb la CE de l'educació diferenciada, mentre que la segona resol un recurs d'empara en què s'al·legava la vulneració del dret dels pares a escollir el tipus d’educació que considerin convenient per als seus fills. Al nostre parer, quan un subjecte de Dret privat posa en marxa la creació d'un centre educatiu el model pedagògic del qual implica separar els alumnes a les classes en funció del sexe, està exercint el dret de l'article 27.6 CE. En canvi, quan els pares escullen un centre d'aquestes característiques per als fills se situen en el marc de l'article 27.3 CE i d'altres connexos com el 16.1, que proclama la llibertat ideològica i religiosa. En cada cas caldrà veure quins són els límits que s'apliquen als drets en joc, però no sembla que en aquest punt el Tribunal Constitucional hagi incorregut en incongruències que resten valor als seus arguments.

3r. El Tribunal Constitucional ha criticat canviar la interpretació de l'article 27.9 CE, que recull un dret de configuració legal sense que es pugui afirmar que els centres privats tinguin reconegut un dret al concert, atès que el sistema de concerts com a tal no està ni tan sols previst a la CE. Ens sembla clar que el legislador té un marge d'actuació per configurar el sistema d'ajuts públics a centres docents privats i que no és correcte que el Tribunal Constitucional retalli aquesta competència del poder legislatiu configurant un desenvolupament determinat de la Carta Magna com l'únic possible. Dit això, també és clar que la llibertat del legislador a l'hora de dissenyar els requisits que han de reunir els centres educatius per accedir al finançament públic no és absoluta, en el sentit que ha de respectar els drets constitucionals. Si s'exclou un determinat tipus de centres del règim de concerts, caldrà donar raons jurídiques sòlides per no causar discriminacions a l'exercici del dret reconegut per l'article 27.6 CE i no restringir de forma il·legítima el dret que l'article 27.3 CE atorga als pares.

4t. Es qüestiona l'educació diferenciada des de la perspectiva de la prohibició de discriminació per raó de gènere i identitat sexual, perquè deixaria fora els menors que no s'identifiquen amb cap dels gèneres binaris tradicionals (masculí/femení). Tot centre docent privat, sigui concertat o no, ha de fer públic el seu ideari i el seu model pedagògic per tal que els potencials alumnes (i els seus pares quan actuen en exercici de la pàtria potestat) coneguin el que es trobaran. No hi ha un dret fonamental a matricular-se en un centre concret. El sistema educatiu ofereix opcions suficients a les persones perquè es puguin escolaritzar segons les seves orientacions, característiques personals i creences. No creiem que l'argument del gènere sigui determinant, ja que hi ha llibertat d'elecció de centre educatiu i ningú no se li obliga a matricular-se en un centre amb un sistema d'educació diferenciada.

5è. També s'ha atribuït al Tribunal Constitucional que en sostenir la impossibilitat d'excloure els centres amb models d'educació diferenciada del sistema de concerts ha restringit les competències que corresponen a les comunitats autònomes per configurar el model de concerts en el seu àmbit territorial respectiu. No és senzill el debat sobre la descentralització del sistema educatiu i és sabut que moltes veus reclamen la necessitat d'una unificació més gran del model a tot el territori nacional. Al marge d'aquest debat que desborda amb escreix el tema que ens ocupa, no cal oblidar l'abast de l'article 149.1.1 CE, que atribueix a l'Estat la competència per regular les condicions bàsiques que garanteixin la igualtat de tots els espanyols a l'exercici dels drets i el compliment dels deures constitucionals.

Coordenades del debat jurídic

A partir d'aquests temes pendents o controvertits, que vindrien a mostrar les debilitats, incoherències o excessos en què hauria incorregut a judici d'alguns el Tribunal Constitucional el 2018 i que serien les qüestions pendents que justificarien reobrir el tema, intentarem oferir al lector les coordenades jurídiques en què, al nostre parer, s'hauria de desenvolupar el debat jurídic.

Primera: l'anàlisi ponderada i respectuosa d'opcions promogudes per la iniciativa social i triades per alguns pares per als fills. La norma no ha de caure en eufemismes, però ha de ser un exemple de correcció, de mesura i de respecte. No sembla correcte qualificar els centres que separen els nens en funció del sexe com a models d'educació segregada. Suposa assignar-los una etiqueta pejorativa i acusar els seus titulars, professors i pares que els escullen d'introduir els menors en un entorn de segregació i discriminació. Coses massa serioses per afirmar-les sense proves objectives que així ho acreditin de forma fefaent.

Segona: s'ha de tenir en compte que cada apartat de l'article 27 CE no constitueix un compartiment estanc, sinó que tot el precepte ha de ser interpretat en conjunt, de manera que les conclusions que s'assoleixin respecte a cadascun dels punts han de tenir en compte el significat de la resta. Igualment, la regulació del dret a l'educació no és un illot al mig de la Carta Magna i la seva aplicació ha de tenir en compte altres preceptes constitucionals i el contingut dels tractats internacionals de drets humans subscrits pel nostre país.

Tercera: s'ha d'analitzar la constitucionalitat de les mesures legislatives que afecten l'educació diferenciada des de la perspectiva dels drets dels subjectes afectats per elles. Això permetrà valorar tots els drets que concorren en el tema i no fer una anàlisi esbiaixada que margini o no ponderi degudament interessos legítims protegits per l'ordenament jurídic. Davant les opinions polítiques i ideològiques respecte a un determinat model pedagògic, s'alcen els drets dels particulars, dels pares i dels menors. S'ha reflexionat poc sobre l'interès superior del menor en aquest àmbit i el criteri propi.

Quan una persona -un pare, el mateix alumne- tria un centre d'educació diferenciada està exercint el dret a l'educació i els drets a ell connexos, com la llibertat religiosa. Restringir aquesta opció sobre la base de presumpcions o de normes de programació final, per molt legítimes i lloables que siguin, no sembla justificat. La LOMLOE justifica la mesura objecte de controvèrsia amb la fi d'afavorir la igualtat de drets i oportunitats i fomentar la igualtat efectiva entre homes i dones. Aquesta finalitat no admet discussió, però cal preguntar-se necessàriament si els mitjans utilitzats són legítims, proporcionats, necessaris i estan justificats.

Per descomptat, l'educació mixta no és per si mateixa condició suficient per assolir aquests fins, com posen de manifest les dades de segregació, discriminació, assetjament o violència presents entre la població més jove. Cal posar en marxa moltes altres mesures i iniciatives. La pregunta clau és: l'educació mixta és condició necessària perquè es doni una educació inclusiva i per fomentar la igualtat efectiva entre homes i dones? La resposta a aquesta pregunta ha d'aportar dades fefaents i no meres opinions per molt ben argumentades que hi siguin. Són pitjors ciutadans els que es formen en classes diferenciades per raó de sexe? Tenen valors i actituds contraris a la igualtat i al dret a la no-discriminació? S'ha analitzat la informació que es transmet sobre això a les aules d'aquests centres?

Les restriccions generals i apriorístiques de drets fonamentals sobre la base de conjectures i opinions casen malament amb el nostre model constitucional. D'altra banda, no podem oblidar que la formació dels ciutadans no es desenvolupa exclusivament a l'escola. Hi influeixen, entre altres factors importants, les famílies, l'entorn social, els mitjans de comunicació, els grups ideològics o les confessions religioses. L'exercici dels drets fonamentals no hauria de dependre de la capacitat econòmica de les famílies. Tampoc no hauria de cedir davant de posicions paternalistes de l'Estat que limiten l'autonomia dels titulars, el lliure desenvolupament de la seva personalitat i la seva capacitat per prendre les decisions que els afecten.

La LOMLOE ha introduït reformes de pes en el nostre model educatiu. Algunes relatives als centres concertats suposen un canvi de tendència sense precedents i entren al nucli dur dels drets que proclamen els articles 27.3 i 27.6 CE. Pot passar que l'educació diferenciada sigui un tema polèmic que atrau l'atenció dels focus, mentre que altres de més transcendència passen desapercebuts. En tot cas, seria desitjable que el Tribunal Constitucional aprofiti l'ocasió que se li ha brindat, sigui quin sigui el pronunciament final, per perfilar millor l'abast del dret dels pares a escollir el tipus d'educació que s'haurà de donar als fills i les obligacions positives dels poders públics sobre això per evitar que tendències ideològiques, del signe que siguin, instrumentalitzin el sistema educatiu a favor d'interessos polítics en detriment de llibertats públiques reconegudes a la CE i en els textos internacionals de drets humans.